Статья 10 федерального закона о рекламе

Законодательная база Российской Федерации

Бесплатная консультация
Федеральное законодательство

  • Главная
  • ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН от 18.07.95 N 108-ФЗ «О РЕКЛАМЕ»
  • «Российская газета», N 142, 25.07.95;
  • «Собрание законодательства РФ», 1995, N 30, ст. 2864

Статья 10. Скрытая реклама

Использование в радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции, а также в иной продукции и распространение иными способами скрытой рекламы, то есть рекламы, которая оказывает не осознаваемое потребителем воздействие на его восприятие, в том числе путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами, не допускаются.

Пробелы в правовом регулировании рекламной деятельности в свете нового Закона «О рекламе»

(Страунинг Э. Л.) («Юридический мир», 2008, N 7) Текст документа

ПРОБЕЛЫ В ПРАВОВОМ РЕГУЛИРОВАНИИ РЕКЛАМНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В СВЕТЕ НОВОГО ЗАКОНА «О РЕКЛАМЕ»

Страунинг Э. Л., руководитель Юридического департамента ООО КБ «ИНКРЕДБАНК», кандидат юридических наук.

Проблемы рекламного законодательства неоднократно обсуждались в литературе . Их число, а также характер обусловили необходимость обновления рекламного законодательства, поскольку оно, пользуясь установленными на определенном этапе развития механизмами, позволяет рекламным отношениям развиваться только до определенного предела. Когда же объективные общественные отношения «перерастают» установленные ранее механизмы, последние не только перестают выполнять свои функции, но и тормозят развитие рекламных отношений. В этот момент требуется соответствующее вмешательство, с тем чтобы обновить такие механизмы, сделав их работоспособными. ——————————— См., например: Павловец Е. В. Проблемы правового регулирования отношений в сфере коммерческой рекламы в России и США: Сравнительный анализ: Дис. на соискание уч. степени к. ю.н. М., 2001; Свердлык Г. А., Андреев А. Н., Страунинг Э. Л. Проблемы рекламных правоотношений: Учеб. пособие. М., 2002; Некоторые проблемы правового регулирования отношений в сфере наружной рекламы: Сборник научных статей / Отв. ред. Г. А. Свердлык. М., 2004.

Как известно, с 1 июля 2006 г. вступил в силу новый Закон «О рекламе» . Его принятия ожидали не только участники рекламной деятельности, но и правоприменители, а также научная общественность. При этом специалистов в области рекламного законодательства в значительной степени интересовало, каким образом в нем будут решены наиболее дискуссионные в науке вопросы. ——————————— Федеральный закон Российской Федерации от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ «О рекламе» // СЗ РФ. 2006. N 12. Ст. 1232. Далее — Закон «О рекламе».

Анализ Закона «О рекламе» позволяет констатировать, что его принятие не только не решило наиболее важные проблемы, но и породило новые, весьма существенные пробелы в законодательстве. Среди основных недостатков действующего рекламного законодательства можно назвать следующие. Сфера действия Закона «О рекламе». Одним из принципиальных моментов, который был реализован в Законе «О рекламе», является объединение норм, регулирующих рекламные отношения в различных сферах, в одном акте , что, безусловно, следует признать полезным. На необходимость кодификации и систематизации рекламного законодательства указывал, в частности, Г. А. Свердлык . Однако произведенное законодателем простое объединение в одном акте норм, ранее содержавшихся в различных законах, нельзя признать достаточным. ——————————— Например, в Закон «О рекламе» включили нормы, регулирующие отношения, связанные с рекламой, которые содержались в статье 22 Федерального закона Российской Федерации от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (СЗ РФ. 2005. N 1 (часть 1). Ст. 40), статье 22 Федерального закона Российской Федерации от 30 декабря 2004 г. N 215-ФЗ «О жилищных накопительных кооперативах» (СЗ РФ. 2005. N 1 (ч. 1). Ст. 41). См.: Свердлык Г. А. Введение // Свердлык Г. А., Андреев А. Н., Страунинг Э. Л. Проблемы рекламных правоотношений: Учеб. пособие. М., 2002. С. 4.

Если следовать целям Закона «О рекламе» (ст. 1) и организационной сущности рекламы, то закон должен распространяться на любые объявления физических и юридических лиц, связанные с осуществлением имущественных отношений. Понимая, что существенным сегментом общего товарооборота является товарооборот, существующий в рамках предпринимательской деятельности, вместе с тем нельзя не отметить, что товарооборот с участием физических лиц (например, вторичный рынок недвижимости) также имеет немалую долю и способен существеннейшим образом влиять на общий товарный рынок. Нарушения прав потребителей информации, распространяемой физическими или юридическими лицами посредством таких объявлений, достаточно разнообразны и широко распространены. Это и введение в заблуждение относительно товара, и распространение объявлений о так называемом «досуге», и использование объявлений при совершении мошеннических действий по отношению к их потребителям, и т. д. Отсутствие правового регулирования в данной сфере делает практически бесконтрольным распространение информации указанными лицами. Вред, причиненный такими действиями, представляется в некоторых случаях не менее существенным, чем при распространении ненадлежащей (по смыслу Закона «О рекламе») рекламы. Возможность контроля за подобными объявлениями при нынешнем состоянии правового регулирования отсутствует. Правоохранительные органы могут пресечь распространение такой информации лишь путем пресечения правонарушений и преступлений, совершаемых с ее использованием, а это нельзя признать оперативным и эффективным, т. к. вред ее потребителям в этом случае, как правило, уже причинен. Закон «О рекламе» регулирует отношения, которые даже не относятся к продвижению товаров на рынке вообще (социальная реклама), и не регулирует отношения, связанные с продвижением товаров, работ, услуг, осуществляемым посредством информирования физическими и юридическими лицами, государством и не связанным с предпринимательской деятельностью. Они, по сути, остаются в первобытном состоянии правового регулирования, а соответственно защита прав и интересов участников таких отношений законом не обеспечена. Представляется, что такая ситуация требует незамедлительной корректировки. Регулирование договорных отношений в сфере рекламы. Исследование положений Закона «О рекламе» позволяет выделить целый ряд договоров, опосредующих отношения в сфере рекламной деятельности. Например, договор на распространение социальной рекламы (ст. 10), договоры на производство, распространение и размещение рекламы (ст. 12), договор, заключаемый с собственником транспортного средства (ст. 20), договор, заключаемый в соответствии с ч. 5 ст. 19. Несмотря на то что их объединяет одна сфера — сфера рекламной деятельности, природа данных договоров неодинакова. По своему функциональному назначению они опосредуют рекламную деятельность и могут быть объединены в так называемый функциональный тип — рекламные договоры. В зависимости от места каждого из них в системе договоров гражданского права их можно разделить на: — непоименованные виды поименованных типов договоров (например, договор с собственником недвижимого имущества (ст. 19), относящийся к арендному типу договоров, или договор на распространение социальной рекламы (ст. 10), относящийся к типу договоров оказания услуг); — непоименованные подвиды поименованных видов и типов договоров (например, договор аренды транспортного средства с экипажем с условием размещения на нем рекламы, который относится к виду аренды транспортного средства, арендного типа договоров). Данная группа в зависимости от подхода к ее анализу может рассматриваться как смешанный вид договора, сочетающий в себе элементы поименованных и непоименованных видов договоров; — непоименованные виды договоров, одновременно сочетающие в себе элементы договоров, принадлежащих к отдельным поименованным видам и типам (например, договоры на распространение, размещение и производство рекламы, которые сочетают элементы таких типов договоров, как аренда, услуги, работы, авторские и пр.). Это классический пример смешанного договора; — непоименованные виды договоров, одновременно сочетающие в себе элементы договоров, принадлежащих к отдельным непоименованным видам (например, договор на распространение рекламы, объединяющий в себе элементы договоров и на производство рекламы, и на размещение рекламы, и на ее иное распространение, и на организацию рекламных выставок и пр.). Представляется
, что подобное состояние правового регулирования договорной деятельности в сфере рекламы нельзя признать удовлетворительным. Очевидно, что реформирование рекламного законодательства должно реализовываться и в данном направлении. С этой целью необходимо сформировать полноценную законодательную базу для осуществления договорных отношений в рекламной сфере, включая определение существенных условий таких договоров, требований к их форме и пр. Возможно, такая база первоначально будет формироваться в рамках рекламного законодательства. Когда же потребность в ее регулировании на кодифицированном уровне станет очевидной, возможен ее соответствующий перенос в ГК РФ с распределением по договорным типам. Несоблюдение комплексного подхода к формированию рекламного законодательства (о роли технических регламентов в правовом регулировании рекламных отношений). Важную роль в правовом регулировании рекламных отношений должны играть технические регламенты. Так, например, п. 8 ст. 5 Закона «О рекламе» содержит положение о том, что в рекламе товаров, в отношении которых в установленном порядке утверждены регламенты применения, не должны содержаться сведения, не соответствующие таким регламентам. Законодатель подчиняет требованиям технических регламентов положения ст. 7, 14, 15, 19, 20 Закона «О рекламе», в связи с чем анализ вопросов разработки, применения требований технических регламентов является достаточно актуальным. В соответствии со ст. 2 Федерального закона РФ от 27 декабря 2002 г. N 184-ФЗ «О техническом регулировании» (далее — Закон «О техническом регулировании») под техническим регламентом понимается документ, который принят международным договором РФ, ратифицированным в порядке, установленном законодательством РФ, или федеральным законом, или указом Президента РФ, или постановлением Правительства РФ, и устанавливает обязательные для применения и исполнения требования к объектам технического регулирования (продукции, в том числе зданиям, строениям и сооружениям, процессам производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации). ——————————— СЗ РФ. 2002. N 52 (ч. 1). Ст. 5140.

Следует отметить, что Закон «О техническом регулировании» является по сути реформаторским и призван заменить действующие ГОСТы на технические регламенты, которые будут носить обязательный характер. Однако состояние процесса реформирования нельзя признать удовлетворительным. Предполагалось, что к 2010 г. замена ГОСТов на технические регламенты будет завершена полностью, но к началу 2006 г. (т. е. по истечении трех лет с момента принятия Закона) был принят всего один такой норматив, причем принят Правительством, а не Государственной Думой , в то время как Закон «О рекламе» вступил в действие с 1 июля 2006 г. ——————————— См.: Колодина И. Просроченные регламенты // Российская газета. N 13(550). 2006.

Если принять во внимание указанные выше обстоятельства, становится очевидным, что Закон «О рекламе», защищающий интересы слабой стороны — потребителя, в ситуации, когда «опорное» для него законодательство о техническом регулировании еще не сформировано, будет иметь декларативный характер. Только комплексный подход к формированию законодательства способен обеспечить баланс интересов потребителей и иных субъектов рекламной деятельности, а также надлежащее осуществление предпринимательской деятельности. Недостатки понятийного аппарата, используемого в Законе «О рекламе», и структуры Закона. Понятие рекламы, данное в ст. 3 Закона «О рекламе», хоть и имеет несколько обновленный вид, но существенно не отличается от понятия, ранее закрепленного в ст. 2 Закона «О рекламе» 1995 г. . Реклама определяется как информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Данное понятие вызывает ряд замечаний, которые представляются неустранимыми без изменения самого подхода к терминологии, используемой в нормотворчестве и науке в сфере рекламы . Отдельные замечания высказывались еще в связи с принятием Закона 1995 г., другие появились в связи с принятием нового Закона «О рекламе». Вот лишь некоторые из них: ——————————— Федеральный закон Российской Федерации от 18 июля 1995 г. N 108-ФЗ «О рекламе» // Собрание законодательства РФ. 1995. N 30. Ст. 2864. Далее — Закон 1995 г. Терминология, использованная в Законе 1995 г., ранее подвергалась критике (см.: Страунинг Э. Л. Некоторые проблемы общей теории рекламных правоотношений. М., 2004. С. 60 — 62; Власенко Н. А., Климентьева Н. А. Технико-юридическое качество законодательства о рекламе (К методологии исследования) // Реклама и право. 2005. N 2. С. 36 — 37). Однако следует отметить, что многие недостатки «перекочевали» в Закон «О рекламе». Терминология является важнейшим приемом построения, обозначения и систематизации научных понятий (см.: Васьковский Е. В. Цивилистическая методология. Учение о толковании и применении гражданских законов. М., 2002. С. 399), но когда под одним и тем же термином понимаются различные либо смешанные определения, такой термин нуждается в корректировке.

а) понятие рекламы дается через понятие информации, но не учитывает ее интенсивного, деятельного характера, что ведет к отсутствию такой характеристики в понятии самой рекламы. Интересно, что Федеральный закон Российской Федерации от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» видится некорректным, поскольку информация понимается как сведения или данные и не может быть адресована кому-либо или направлена на что-либо. Только действия могут быть адресованы кому-то или направлены на что-то, например действия по распространению данных, но не сами данные. Кроме того, в ст. 9 Закона «О рекламе» говорится о рекламе, сообщающей о проведении стимулирующей лотереи. Поскольку реклама — это информация, а информация — это сообщения, то фраза «реклама, сообщающая…» означает «сообщение, сообщающее…», что тавтологично; ——————————— Российская газета. 2006. 29 июля.

б) понятие «скрытая реклама», данное в ст. 10 Закона 1995 г., характеризует ее как использование, распространение рекламы такими способами, при которых она оказывает не осознаваемое потребителями воздействие на восприятие. То есть скрытая реклама характеризуется как деятельность, а реклама — как информация (ст. 3). Аналогичная ситуация наблюдается с соотношением понятий «реклама» и «недобросовестная реклама» (пп. 3 п. 2 ст. 5); в) употребление словосочетания «распространение рекламы» (например, в п. 1 ст. 2, ст. 4 Закона «О рекламе») в ее законодательном смысле тавтологично, т. к. реклама — распространенная информация. По той же причине недопустимо определение рекламораспространителя как лица, осуществляющего распространение рекламы любым способом, в любой форме с использованием любых средств (ст. 3 Закона «О рекламе»); г) понятие рекламы, если ее рассматривать применительно к закону и отношениям, на которые законодатель распространяет его действие, необоснованно расширено, т. к. позволяет полностью включить в него распространение рекламных данных физическими лицами, что не входит в предмет регулирования, логичнее было бы в законе определить требования и к ним, т. к. это также обеспечило бы единство экономического пространства, развитие рынков товаров и пр. Вместе с тем в понятие рекламы искусственно включены положения, позволяющие отнести к рекламе распространение данных, направленных на достижение благотворительных, общественно полезных целей и обеспечение интересов государства, что никоим образом не согласуется с целями закона. Данный недостаток обусловлен скорее не расширением содержания понятия рекламы, а сужением сферы применения закона, о чем говорилось выше; д) понятие рекламы определено через понятие «объект рекламирования», а оно, в свою очередь, определено через понятие рекламы. Причина сложившейся ситуации — в несоответствии содержания понятий, общепринятых в нормотворчестве и науке, тем общественным отношениям, которые уже сложились и продолжают совершенствоваться в настоящее время. К числу недостатков Закона «О рекламе» следует отнести неоправданно большое количество оценочных понятий, содержащихся в нем (например, ч. 4 ст. 2, ч. 6 ст. 5, ч. 7 ст. 5, ст. 6, ч. 9 ст. 14, ч. 8 ст. 15, ч. 1 ст. 27). ——————————— Даже поверхностный анализ Закона «О рекламе» позволяет обнаружить более пятидесяти случаев использования в нем оценочных понятий.

Отчасти их применение является вынужденной мерой, поскольку невозможно законодательно предусмотреть все жизненные случаи, которые имеют место в повседневной практике. Конечно, здесь оценочные понятия, позволяющие решить проблему осуществления индивидуального регулирования, оказывают неоценимую помощь . Вместе с тем для того чтобы их применение было эффективным, требуется хотя бы относительная их определенность, т. е. указания на конкретные обстоятельства той или иной ситуации, влияющие на содержание таких понятий. Кроме того, избыточное применение такого приема юридической техники может стать причиной злоупотребления правом судебного и административного усмотрения, а также нивелировать по существу значение самих правовых норм, регулирующих рекламные отношения. ——————————— О функции осуществления оценочными понятиями индивидуального регулирования см.: Кашанина Т. В. Оценочные понятия в советском праве // Правоведение. 1976. N 1. С. 27 — 28.

Нельзя признать достаточно логичной и структуру Закона «О рекламе». Неясно, почему в нем один из разделов посвящен рекламе отдельных видов товаров, а не отдельных видов объектов рекламирования, поскольку товары являются разновидностью объектов рекламирования. Это привело к тому, что законодатель включил ст. 8 и 9 (посвященные рекламе товаров при дистанционном способе их продажи и рекламе, сообщающей о проведении стимулирующей лотереи) в главу «Общие положения» наряду с нормами, устанавливающими сферу применения закона, основные понятия, цели и пр., хотя очевидно, что им там не место, поскольку они посвящены именно рекламе объектов (товаров и мероприятий). Нельзя не отметить и необоснованное включение в ст. 28, посвященную рекламе финансовых услуг, положений о рекламе, связанной с привлечением денежных средств физических лиц для строительства жилья, т. к. такая деятельность не является финансовой . Логическое построение любого нормативно-правового акта важно как для процесса толкования тех или иных его положений, так и для применения аналогии права. ——————————— Об этом подробнее см.: Аполлонов А. О., Страунинг Э. Л. Новеллы в законодательстве о рекламе в жилищной сфере // Жилищное право. 2006. N 7. С. 43 — 44.

Соотношение национального и международного законодательства, регулирующего отношения в сфере рекламы. Законодательство о рекламе было существенным образом переработано, что обусловило не внесение в Закон 1995 г. отдельных изменений и дополнений, а принятие нового Закона. Если прежний Закон базировался на положениях международных актов, восприняв их структуру, а в отдельных случаях почти дословно повторив их положения, то Закон «О рекламе» демонстрирует отход от такой практики. Одним из наиболее явных проявлений этого можно считать отсутствие в Законе «О рекламе» каких-либо упоминаний о международных актах в сфере рекламы (которых, к слову сказать, более десятка), в то время как, например, в Законе 1995 г. им была посвящена отдельная статья (ст. 32). Безусловно, «слепой» перенос положений международного права на национальные отношения в сфере рекламы недопустим. Особенности развития экономики страны, менталитета населения определяют специфику развития рекламных отношений и законодательства. Вместе с тем нельзя в национальном законодательстве игнорировать нормы международных актов, обычаев. Отход от отработанного не только в международной практике, но и национальной практике многих государств подхода к регулированию тех или иных рекламных отношений вряд ли можно назвать удачным. Представляется, что, опробовав на отечественном рекламном рынке применение таких положений, законодатель неоправданно отказался от большинства из них. Исходя из анализа Закона «О рекламе», вряд ли можно сделать вывод о том, что отечественное законодательство сделало существенный шаг вперед и превзошло международные акты и обычаи, став своего рода направляющим для их дальнейшего развития. Скорее обратное — сделан шаг назад. В таком случае Закон «О рекламе» превращается в фикцию, т. к. применяться будут именно нормы международных актов и обычаев, как это закреплено в ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации . ——————————— Российская газета. 1993. 25 декабря.

Следует констатировать, что в результате более чем десятилетнего действия Закона 1995 г. довольно прочно устоялась практика его применения. Отдельные положения судебной практики нашли свое закрепление в Законе «О рекламе». Это касается в большей степени положений, определяющих сферу действия Закона (например, п. 5 ч. 2 ст. 2 Закона «О рекламе»). Вместе с тем следует отметить, что закрепление положений, выработанных судебной практикой, в Законе «О рекламе» не привнесло ничего нового в правовое регулирование данных вопросов, т. к. эти положения и без того, будучи закрепленными судебными актами, единообразно применялись на практике. Что касается Закона «О рекламе», то отдельные его новеллы неоднозначны, в связи с чем многое будет зависеть от судебной и административной практики его применения. Нетрудно предположить, что она может войти в противоречие с практикой, выработанной в период действия Закона 1995 г. И здесь можно обозначить еще одну проблему, связанную с принятием Закона «О рекламе», — проблему формирования судебной и иной правоприменительной практики. Следует отметить, что помимо изложенных проблем существуют и иные, которые в силу ограниченности объема настоящей статьи не нашли в ней отражения. Например: проблема ответственности за нарушения рекламного законодательства, применяемой к рекламопроизводителю, который, учитывая специфику своего участия в рекламной деятельности, не должен ее нести вообще; отсутствие точного определения полномочий органов местного самоуправления в сфере рекламы и др. Вместе с тем они заслуживают самостоятельного исследования. Подводя итог, необходимо указать, что предпринятую попытку реформирования рекламного законодательства нельзя признать неудачной только на том основании, что в ее результате не были устранены все недостатки, пробелы или появились новые. Всякая попытка достойна положительной оценки. В законотворческой практике нет и не может быть примеров создания идеального нормативно-правового акта, устраивающего представителей всех слоев общества, профессий, рас, национальностей, полов и пр. Это невозможно в принципе, как невозможно удовлетворить одновременно интересы всех лиц. Кроме того, нормативный акт, более или менее устраивающий в данный момент, может стать неприемлемым спустя определенное время. Однако это не означает, что ученые должны устраняться от участия в процессе совершенствования законодательства и поиске путей решения обозначенных выше проблем, поскольку это является одной из насущных задач науки.

Статья 10. Социальная реклама

1. Рекламодателями социальной рекламы могут выступать физические лица, юридические лица, органы государственной власти, иные государственные органы и органы местного самоуправления, а также муниципальные органы, которые не входят в структуру органов местного самоуправления.

2. Органы государственной власти, иные государственные органы и органы местного самоуправления, а также муниципальные органы, которые не входят в структуру органов местного самоуправления, осуществляют размещение заказов на производство и распространение социальной рекламы в соответствии с законодательством Российской Федерации.

3. Заключение договора на распространение социальной рекламы является обязательным для рекламораспространителя в пределах пяти процентов годового объема распространяемой им рекламы (в том числе общего времени рекламы, распространяемой в теле- и радиопрограммах, общей рекламной площади печатного издания, общей рекламной площади рекламных конструкций). Заключение такого договора осуществляется в порядке, установленном Гражданским кодексом Российской Федерации.

4. В социальной рекламе не допускается упоминание о конкретных марках (моделях, артикулах) товаров, товарных знаках, знаках обслуживания и об иных средствах их индивидуализации, о физических лицах и юридических лицах, за исключением упоминания об органах государственной власти, об иных государственных органах, об органах местного самоуправления, о муниципальных органах, которые не входят в структуру органов местного самоуправления, и о спонсорах.

Постатейный комментарий к федеральному закону «о рекламе» д.С. Бадалов, и.И. Василенкова, н.Н. Карташов, с.Ф. Котов, т.Е. Никитина

Бадалов Д.С. — часть 6 статьи 5, статьи 6, 9, 10, 21 — 23, 31 и 32, Приложения 1 и 2.

Василенкова И.И. — части 1 — 5 и 7 — 11 статьи 5, 7, 28, 29, 36 — 38.

Карташов Н.Н. — статьи 1 — 4, 24, 25, 33.

Котов С.Ф. — статьи 8, 16, 17, 26, 27, 30, 35.

Никитина Т.Е. — статьи 11 — 15, 18 — 20, 30.1, 34, 35.1, Приложение 3.

Социально-экономическое развитие современной России трудно представить без рекламы и иных форм маркетинговых коммуникаций, которые пронизывают все сферы экономики и связывают ее с обществом и потребителями товаров и услуг. Не менее значима роль рекламы в формировании единого экономического пространства страны, в развитии добросовестной конкуренции на товарных рынках. Опосредуя конкурентные отношения, маркетинговые коммуникации и реклама во многом определяют положение хозяйствующих субъектов на рынке.

В развитие положений Конституции РФ, гарантирующих единство экономического пространства, свободу экономической деятельности и защиты от недобросовестной конкуренции, в 1995 году был принят Федеральный закон от 18 июля 1995 года N 108-ФЗ «О рекламе». Этот Закон стал логичным дополнением системы российского конкурентного законодательства, ввел комплексное регулирование отношений, возникающих в процессе производства, размещения и распространения рекламы в Российской Федерации.

Закон «О рекламе» определил положение хозяйствующих субъектов в рекламной деятельности и маркетинговых коммуникациях, ввел понятийный аппарат и общие требования к рекламе, определил специальные требования к рекламе отдельных товаров и услуг, а также к различным способам распространения рекламы, запретил ненадлежащую рекламу, установил государственный контроль в лице антимонопольного органа за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе и ответственность за его нарушение.

Вместе с тем по истечении более чем десятилетней практики применения Закона «О рекламе» ряд его положений перестал в полной мере соответствовать социально-экономическим реалиям и динамике развития рекламной деятельности в России. В 2006 году Государственной Думой РФ была принята новая редакция Закона «О рекламе» (от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ).

Учитывая определенную преемственность законодательства Российской Федерации о рекламе, а также ряд существенных изменений и дополнений в редакции Закона 2006 года по сравнению с первой редакцией 1995 года, значительный срок (около пяти лет) практики применения норм Закона антимонопольными органами и судами, есть все основания полагать, что издание настоящего Комментария к Закону «О рекламе» в редакции 2006 года является актуальным. Оно будет востребовано участниками рынка российской рекламы, регулирующими органами, судами и практикующими юристами.

Толкование положений Федерального закона «О рекламе» проводится в Комментарии на основе комплексного анализа положений нормативных правовых актов Российской Федерации, а также административной и судебной практики применения законодательства о рекламе, поэтому его использование позволит сократить число неоднозначных мнений по поводу содержания (толкования) отдельных положений Закона «О рекламе» и облегчит практическое применение законодательства Российской Федерации о рекламе.

заместитель руководителя ФАС России

Принятая в 2006 году Государственной Думой РФ новая редакция Закона «О рекламе» (от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ) явилась логическим продолжением многолетних совместных действий законодателей, регуляторов и отраслевых экспертов. Важность данного Закона для рекламного рынка, а также и для всего рынка потребительских товаров и услуг трудно переоценить. Принцип, согласно которому регулирование рекламной сферы отнесено к одному законодательному акту, стал основой для одной из наиболее эффективных регуляторных практик в современной России. Закон органично охватывает все сферы рекламного рынка, устанавливая понятные правила деятельности для всех его участников. Это тем более важно, что сама по себе реклама является крайне сложным многокомпонентным и творческим продуктом, чьи рамки определить четко бывает довольно трудно.

Вместе с тем законодательство в сфере рекламы не стоит на месте, в частности за последние годы в Закон «О рекламе» внесены различные правки, соответствующие быстро меняющимся рыночным условиям. В этой связи естественно, что эти новации, равно как и базовые положения Закона, нуждаются в осмыслении и комментариях экспертов и регуляторов, которые рассматривали бы положения Закона с учетом постоянно накапливаемой практики.

Предлагаемый Комментарий к Федеральному закону «О рекламе» является именно таким документом, который поможет заинтересованным сторонам лучше ориентироваться в правовом поле рекламы и будет способствовать единому пониманию норм Закона всеми его участниками. В основу Комментария положен анализ правоприменительной и судебной практики в области рекламы, накопленный за последние годы.

От имени Ассоциации рекламодателей я хотел бы выразить глубокую благодарность за проделанную работу авторскому коллективу Комментария, в который вошли ведущие эксперты Федеральной антимонопольной службы России Н. Карташов, Т. Никитина, И. Василенкова, С. Котов, а также руководитель консалтинговой компании «ФЕНЕК 1» Д. Бадалов.

«Комментарий к Федеральному закону «О рекламе» (постатейный) (Спектор Е.И.) («Юстицинформ», 2007)

КОММЕНТАРИЙ К ФЕДЕРАЛЬНОМУ ЗАКОНУ «О РЕКЛАМЕ»
ОТ 13 МАРТА 2006 Г. N 38-ФЗ
(Постатейный)
Е.И. СПЕКТОР
СВЕДЕНИЯ ОБ АВТОРЕ:
Спектор Екатерина Ильинична, старший научный сотрудник Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ (ИЗиСП). Кандидат юридических наук. Специалист в области административного права.
Автор многочисленных публикаций в юридических изданиях.
ПРЕДИСЛОВИЕ
Постатейный научно-практический комментарий к Федеральному закону от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ «О рекламе» подготовлен на основе федерального законодательства, определяющего основы правового режима рекламы, требования, предъявляемые к добросовестной и достоверной рекламе, особенности отдельных способов ее распространения.
В Комментарии анализируются введенные и применяемые Законом «О рекламе» новые понятия и новые нормы, многие из которых являются неоднозначными, допускающими существенные разночтения и разное их толкование, ввиду того что Закон достаточно часто оперирует оценочными категориями.
Новый Закон «О рекламе» серьезно ужесточает требования к рекламной деятельности в разных сегментах рекламного рынка, что в процессе его применения создаст не только огромные трудности, но и приведет к существенному дисбалансу на рекламном рынке.
Существенным недостатком Закона является то, что он вступил в силу в середине года (1 июля 2006 г.), в связи с чем рекламодатели, оплатившие рекламу товаров/работ/услуг по прежним расценкам, будут вынуждены произвести существенный перерасчет рекламным агентствам ввиду установленных новых законодательных ограничений, в частности, связанных с сокращением объема рекламного эфира с 20% от вещания в сутки от суточного эфира до 15%, из-за сокращения которого стоимость рекламы на телевидении будет увеличена пропорционально сокращенному времени.
Относительно сглаживающим данный негативный момент для рекламодателей является предусмотренный законодателем переходный период с 1 июля 2006 г. по 1 января 2008 г., когда общая продолжительность распространенной в телепрограмме рекламы (в том числе такой рекламы, как телемагазины), прерывания телепрограммы рекламой (в том числе спонсорской рекламой) и совмещения рекламы с телепрограммой способом «бегущей строки» или иным способом ее наложения на кадр транслируемой телепрограммы не может превышать 20% времени вещания в течение часа и 15% времени вещания в течение суток.
Требования к распространению наружной рекламы, рекламы основанных на риске игр также законодательно изменились кардинальным образом.
Ввиду того, что Закон вступил в силу с 1 июля 2006 г. и судебная и правоприменительная практика еще не сформировалась, автором исследуются и выявляются просчеты, коллизии и пробелы, допущенные законодателем, и, применяя различные способы их толкования, предлагаются допустимые варианты их разрешения.
Целью Комментария является не только разъяснение воли законодателя, заложенной в нормах Закона для эффективной его реализации предпринимателями в сфере рекламного законодательства, деятельность которых связана как с производством, размещением, так и распространением рекламы, но и содействие в целом эффективному формированию правоприменительной практики и совершенствованию действующего законодательства о рекламе.
Комментарий может быть использован в деятельности как предпринимателей, так и государственных органов, должностных лиц, а также всеми лицами, интересующимися вопросами правового регулирования рекламы, учеными, аспирантами, преподавателями и студентами юридических вузов.
На настоящий момент ни один вид предпринимательской деятельности не обходится без рекламы. Реклама является составной частью маркетинга, обеспечивающей продвижение товара/работ/услуг на рынке. Федеральный закон от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ «О рекламе» был принят вместо прежнего Федерального закона от 18 июля 1995 г. N 108-ФЗ «О рекламе».
Закон «О рекламе» представляет собой новый законодательный подход к правовому регулированию рекламы, понятием которой теперь охватывается почти любая информация, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания, формирование или поддержание интереса к объекту рекламирования и его продвижению на рынке.
Новый Закон «О рекламе» уточняет ряд прежних понятий в сфере рекламы, определяет общие требования к ней, к способам ее распространения, особенности отдельных способов рекламирования товаров/работ/услуг (например, детское питание, биологически акти
вные и пищевые добавки, лотереи, основанные на риске игры, пари и т.п.).
Новым Законом «О рекламе» значительно расширена глава о наружной рекламе, ужесточаются требования к рекламе алкогольной продукции, пива и напитков, изготавливаемых на его основе, лекарственных средств, в рекламных роликах которых, в частности, не допускается использование «людей в белых халатах».
Ограничена реклама табака и табачных изделий, запрещается реклама зонтичных брендов (например, реклама водки под видом минеральной воды или конфет), ужесточаются требования к рекламе игорных заведений и игорного бизнеса и т.п.
На телевидении продолжительность рекламы теперь не должна превышать 15% времени в течение каждого часа. При этом программы нельзя прерывать рекламой более чем на 4 минуты, а для детских и коротких программ установлены дополнительные ограничения. В связи с особой спецификой восприятия детьми телепрограмм Закон «О рекламе» вводит запрет на прерывание детских программ в середине и предусматривает положение, разрешающее размещать рекламные ролики только перед началом детской передачи или в самом ее конце.
Новый Закон «О рекламе» также запрещает совмещать рекламу с дорожными знаками — как в попутном, так и в обратном движению автотранспорта направлениях, распространение рекламы посредством транспорта, используемого исключительно в качестве передвижных рекламных конструкций (мобильные билборды).
Законом также регламентирована и реклама финансовых услуг, которая должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги, при этом в рекламе не должно содержаться ни гарантий, ни обещаний будущей эффективности или доходности вложений, в том числе основанных на реальных показателях в прошлом. Законом «О рекламе» предусмотрены также и иные ограничения и запреты.
Законом «О рекламе» достаточно конкретно определена юридическая ответственность за нарушение законодательства о рекламе всеми субъектами рекламных правоотношений — рекламодателей, рекламопроизводителей, рекламораспространителей. Существенно усиливается защита прав несовершеннолетних при распространении рекламной информации.
Новый Закон «О рекламе» вступает в силу с 1 июля 2006 г. Подтверждение течения общего срока вступления Закона в силу отражено в ст. 39 Закона. При этом ч. 1 — 4 ст. 39 предусмотрены и иные сроки его вступления в силу. Так, с 1 января 2007 г. устанавливается запрет на использование транспортных средств исключительно или преимущественно в качестве передвижных рекламных конструкций (ч. 2 ст. 20 Закона) и рекламу табака, табачных изделий и курительных принадлежностей, в том числе трубок, кальянов, сигаретной бумаги, зажигалок и других подобных товаров с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их (п. 4 ч. 2 ст. 23); с 1 января 2008 г. устанавливается общая продолжительность распространяемой в телепрограмме рекламы (в том числе такой рекламы, как телемагазины), прерывания телепрограммы рекламой (в том числе спонсорской рекламой) и совмещения рекламы с телепрограммой способом «бегущей строки» или иным способом ее наложения на кадр телепрограммы не более 15% времени вещания в течение часа.
13 марта 2006 года N 38-ФЗ

РОССИЙСКАЯ ФЕДЕРАЦИЯ
ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН
О РЕКЛАМЕ
Принят
Государственной Думой
22 февраля 2006 года
Одобрен
Советом Федерации
3 марта 2006 года
Глава 1. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ
Статья 1. Цели настоящего Федерального закона
Комментарий к статье 1
Согласно ст. 8 Конституции Российской Федерации в России провозглашен принцип единства экономического пространства, свободы экономической деятельности и поддержки конкуренции, что гарантирует стабильные условия хозяйствования, выводимые из ч. 1 ст. 34 Конституции Российской Федерации, в соответствии с которой каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. Одновременно ч. 2 ст. 34 Конституции России не допускает экономическую деятельность, направленную на монополизацию и недобросовестную конкуренцию. Реализация конституционных положений обеспечивается, в частности, нормами Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (в ред. от 2 февраля 2006 г. N 19-ФЗ), Федерального закона от 23 июня 1999 г. N 117-ФЗ «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг» (в ред. от 2 февраля 2006 г. N 19-ФЗ), Федерального закона от 14 июня 1995 г. N 88-ФЗ «О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации» (в ред. от 2 февраля 2006 г. N 19-ФЗ), Закона РФ от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 «О защите прав потребителей» (в ред. от 21 декабря 2004 г. N 171-ФЗ), Указа Президента РФ от 29 января 1992 г. N 65 «О свободе торговли» (в ред. от 16 мая 1997 г. N 491) и др. 26 июля 2006 г. Президент РФ подписал Федеральный закон «О защите конкуренции» N 135-ФЗ, вступающий в силу по истечении 90 дней со дня его официального опубликования (Российская газета. N 162. 2006).
Сфера действия указанных нормативных правовых актов направлена на создание условий для эффективного функционирования предпринимателей на товарных рынках и рынке финансовых услуг, государственную поддержку и развитие малого предпринимательства, а также защиты прав потребителей на приобретение товаров/работ/услуг надлежащего качества и безопасных для их жизни, здоровья, имущества и окружающей среды, получение достоверной информации о товарах/работах/услугах и т.п.
Закон о рекламе является логическим продолжением как нормативных правовых актов о конкуренции в части пресечения недобросовестной конкуренции в процессе осуществления предпринимателями производства, размещения и распространения рекламы, так и законодательства о защите прав потребителей.
Посредством рекламы, доведения информации до сведения неопределенного круга лиц обеспечивается продвижение товара/работы/услуги на рынке. При этом не всякая информация носит рекламный характер (см. комментарий к ст. 2). Средствами доведения рекламы товаров/работ/услуг до неопределенного круга лиц являются телевидение, кино, радио, наружная, почтовая реклама; отдельные издания (каталоги, проспекты, плакаты, открытки, листовки), периодическая печать (статьи, газеты, журналы), средства электросвязи и т.д.
Таким образом, настоящий Закон преследует достижение нескольких целей — развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции и обеспечение защиты прав потребителей, предпринимателей (конкурентов) на получение добросовестной и достоверной рекламы и пресечение фактов ненадлежащей рекламы.
Статья 2. Сфера применения настоящего Федерального закона
Комментарий к статье 2
Частью 1 комментируемой статьи определено, что сфера действия настоящего Закона распространяется на любые отношения в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации. Кроме того, положения комментируемого Закона, относящиеся к изготовителю товара, распространяются также и на лиц, выполняющих работы или оказывающих услуги (ч. 3 ст. 2 Закона).
Сфера применения нового Закона о рекламе претерпела существенные изменения. Так, в ст. 1 прежнего Закона «О рекламе» было определено, что Закон регулирует отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы на рынках товаров, работ, услуг (далее — товары) Российской Федерации, включая рынки банковских, страховых и иных услуг, связанных с пользованием денежными средствами граждан (физических лиц) и юридических лиц, а также рынки ценных бумаг.
Вместе с тем в рамках нового Закона о рекламе законодательно определены изъятия, на которые не
распространяются нормы Закона. Перечень случаев, когда информация не признается рекламой, является существенным нововведением.
Так, под сферу действия Закона не подпадает и, соответственно, не относится к рекламе политическая реклама, в том числе предвыборная агитация и агитация по вопросам референдума (п. 1 ч. 2 ст. 2 Закона).
Легальное определение понятия «политическая реклама» действующее законодательство не содержит. Вместе с тем согласно анализу норм настоящего Закона становится очевидным, что политическая реклама является составляющей частью агитационной деятельности. Соответственно, размещение политической рекламы, равно как и агитация, регулируется общими требованиями избирательного законодательства Российской Федерации, установленными для предвыборной агитации, а не Законом о рекламе.
Легальное определение понятия «предвыборная агитация» сформулировано в Федеральном законе от 20 декабря 2002 г. N 175-ФЗ «О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» (в действующ. ред.) (ч. 2 ст. 8), Федеральном законе от 18 мая 2005 г. N 51-ФЗ «О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» (в действующ. ред.) (ст. 10) , Федеральном законе от 10 января 2003 г. N 19-ФЗ «О выборах Президента Российской Федерации» (в действующ. ред.) (ч. 2 ст. 8) .
———————————
СЗ РФ. 2002. N 51. Ст. 4982. Утрачивает силу со дня прекращения полномочий Государственной Думы созыва, действующего на день вступления в силу Федерального закона от 18 мая 2005 г. N 51-ФЗ «О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации».
СЗ РФ. 2005. N 21. Ст. 1919. Вступает в силу с 7 декабря 2006 г., за исключением ч. 6 ст. 94 данного документа, которая вступает в силу со дня официального опубликования настоящего Федерального закона.
СЗ РФ. 2003. N 2. Ст. 171.
Обобщая содержание указанных легальных понятий, следует заключить, что к «предвыборной агитации» относится деятельность, осуществляемая в период избирательной кампании и имеющая целью побудить или побуждающая избирателей к голосованию за кандидата, кандидатов, список кандидатов или против него (них) либо против всех кандидатов (против всех списков кандидатов).
Предвыборная агитация на каналах организаций телерадиовещания и в периодических печатных изданиях проводится в форме публичных дебатов, дискуссий, круглых столов, пресс-конференций,

Закладка Постоянная ссылка.

Комментарии запрещены.