Ст 37 закона n 44-фз

Оглавление:

В части 3 ст. 37 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон N 44-ФЗ) указано, что контракты, подтверждающие добросовестность поставщика, должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней). Поставщик декларирует контракты в подтверждение своей добросовестности, которые были исполнены не в полном объеме (расторгнуты по обоюдному согласию) без применения штрафов (пеней). Могут ли такие контракты подтверждать добросовестность поставщика в соответствии с требованиями части 3 ст. 37 Закона N 44-ФЗ?

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:
Информация, подтверждающая исполнение участником закупки контрактов, расторгнутых по соглашению сторон без применения к участнику закупки мер ответственности, является информацией, подтверждающей добросовестность такого участника. Однако не исключено, что свою правоту участнику закупки придётся отстаивать в суде.

Обоснование позиции:
Как следует из ч. 1 и ч. 2 ст. 37 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон N 44-ФЗ), в случаях, предусмотренных указанными нормами, контракт заключается только после предоставления участником обеспечения исполнения контракта в установленном размере или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с частью 3 данной статьи.
Согласно ч. 3 ст. 37 Закона N 44-ФЗ к информации, подтверждающей добросовестность участника закупки, относится информация, содержащаяся в реестре контрактов, заключенных заказчиками, и подтверждающая исполнение таким участником контрактов в соответствии с любым из трех вариантов, предусмотренных указанной нормой, на свое усмотрение (смотрите в связи с этим разъяснения Минэкономразвития РФ в письмах от 07.12.2016 N Д28и-3260, от 08.11.2016 N Д28и-2911). В этих случаях цена одного из контрактов должна составлять не менее чем 20% цены, по которой участником закупки предложено заключить контракт в соответствии с ч. 2 ст. 37 Закона N 44-ФЗ. Указанная информация должна быть предоставлена участником аукциона при направлении заказчику подписанного проекта контракта (ч. 5 ст. 37 Закона N 44-ФЗ).
Норма ч. 3 ст. 37 Закона N 44-ФЗ не позволяет определить, можно ли считать надлежащей для целей указанной статьи информацию о контракте, исполненном контрагентом добросовестно (без применения штрафных санкций), но в объеме меньше изначально предусмотренного контрактом, расторгнутым по соглашению сторон. Такие контракты имеют место в случаях, когда заказчик по объективным причинам утрачивает необходимость в полном объеме товаров, работ, услуг, изначально предусмотренном контрактом и закупочной документацией, — в этих случаях контракт расторгается по обоюдному согласию сторон (подробнее об этом смотрите, например, в ответе службы Правового консалтинга на Вопрос: Заключен контракт на поставку продуктов питания. Заказчик хочет его расторгнуть и заключить новый контракт на меньший объем с этим же поставщиком по этим же ценам. Можно ли расторгнуть контракт, не оплатив уже поставленную партию продукции?)
Как следует из ч. 1 ст. 94 Закона N 44-ФЗ, исполнение контракта включает в себя комплекс мер, перечисленных в указанной части, в том числе приемку товаров, работ и услуг, их оплату, применение мер ответственности, реализуемых после заключения контракта и направленных на достижение целей осуществления закупки путем взаимодействия заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с гражданским законодательством. При этом в силу приведенной нормы исполнение контракта подразумевает приемку, оплату не только контракта в целом, но также отдельных этапов его исполнения (п.п. 1, 2 указанной нормы).
В соответствии с п. 1 ст. 408 ГК РФ (напомним, что в силу ч. 1 ст. 2 Закона N 44-ФЗ законодательство о контрактной системе основывается, помимо прочего, и на положениях ГК РФ) обязательство прекращается его надлежащим исполнением. При этом согласно ч. 3 ст. 453 ГК РФ в случае изменения или расторжения договора обязательства считаются измененными или прекращенными с момента заключения соглашения сторон об изменении или о расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения или характера изменения договора, а при изменении или расторжении договора в судебном порядке — с момента вступления в законную силу решения суда об изменении или о расторжении договора. Из сказанного следует, что изменение или расторжение договора (в том числе отказ от исполнения) возможно только в отношении действующих (не исполненных) обязательств. При этом очевидно, что нельзя изменить или расторгнуть договор, обязательства по которому исполнены в полном объеме.
Логика этих рассуждений лежит в основе выводов той правоприменительной практики, которая не признает в качестве информации, подтверждающей добросовестность контрагента, информацию о контрактах, которые в ходе исполнения были расторгнуты по соглашению сторон (как в связи с тем, что заказчик утратил необходимость в объемах поставляемого товара, выполняемых работ, что были указаны при заключении контракта, так и по иным причинам). Так, в решении УФАС по Санкт-Петербургу от 24.06.2016 N 44-2528/16 контролирующий орган не признал подтверждающей добросовестность участника информацию о контрактах, расторгнутых по соглашению сторон, при том, что по таким контрактам в единой информационной системе (далее — ЕИС) отсутствовали в полном объеме акты выполненных работ; выполненные работы по данным контрактам оплачены не полностью, а в ЕИС данные контракты имеют статус «Исполнение прекращено» (смотрите аналогичный вывод в решении УФАС по Мурманской области от 26.09.2016 N 06-09/РНП-51-64).
Вместе с тем отметим, что из приведенных общих норм гражданского законодательства об исполнении обязательств и исполнении договора не следует, что обязательства договора, расторгнутого по соглашению сторон, являются неисполненными. Согласование сторонами условия об исполнении обязательства не полностью, но в определенной его части не противоречит нормам Гражданского кодекса РФ об исполнении обязательств (ст. 311 ГК РФ) и соответствует принципу свободы сторон в определении ими условий договора (п. 4 ст. 421 ГК РФ). Исполнение же контракта для целей Закона N 44-ФЗ, как уже было отмечено, подразумевает в том числе приемку, оплату отдельных этапов исполнения контракта (п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 94 Закона N 44-ФЗ).
Как нам представляется, установление требования о предоставлении для целей ч. 2 ст. 37 Закона N 44-ФЗ исключительно контрактов, исполненных в первоначально согласованных объемах, противоречит смыслу указанной нормы. Ведь в ч.ч. 2 и 3 ст. 37 Закона N 44-ФЗ речь идет о подтверждении добросовестности участника закупки, расторжение же контракта по соглашению сторон свидетельством недобросовестности одной из них очевидно не является. Более того, по общему правилу п. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (абзацы третий и четвертый п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»). Соответственно, отсутствие фактов применения неустоек (штрафов, пеней) по контрактам, пусть и расторгнутым досрочно, свидетельствует в пользу добросовестности поставщика (подрядчика, исполнителя).
Отметим также, что требование о предоставлении исключительно контрактов, исполненных в первоначально согласованных объемах, ограничивает конкуренцию, так как ограничивает число участников торгов, способных снизить цену контракта более чем на 25%, лишь теми, которые в течение указанных в ч. 3 ст. 37 Закона N 44-ФЗ периодов заключили и исполнили контракты в полном изначально согласованном объеме.
Такой формализованный подход может повлиять на последующие решения участников закупок по тем контрактам, объективная необходимость расторжения которых периодически возникает у заказчиков. Исполнители контрактов — потенциальные участники последующих закупок могут избегать расторжений по соглашению сторон и настаивать на удовлетворении фактически отсутствующей потребности заказчика, что, в свою очередь, будет противоречить таким принципам закупки, как принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, принцип эффективности осуществления закупок (ст.ст. 6, 12 Закона N 44-ФЗ), а кроме того принципам добросовестности исполнения обязательств в гражданских правоотношениях (п. 3 ст. 1, п. 5 ст. 10, п. 3 ст. 307 ГК РФ).
Изложенные аргументы, на наш взгляд, свидетельствуют в пользу того, что к информации, подтверждающей добросовестность участника закупки, относится и информация, подтверждающая исполнение таким участником контрактов, которые были расторгнуты по соглашению сторон.
В заключение отметим, что сказанное является нашим экспертным мнением. К сожалению, судебной практики по данному вопросу нам обнаружить не удалось. За официальным разъяснением по данному вопросу рекомендуем обратиться в Минэкономразвития России или ФАС России. Не исключено также, что свою правоту участнику закупки придётся отстаивать в суде.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Чашина Татьяна

Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Барсегян Артем

15 марта 2017 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.

Победитель аукциона при применении антидемпинговых мер представил декларацию, подтверждающую его добросовестность, без указания конкретных номеров исполненных им контрактов. Считается ли указанная декларация исполнением требований ст. 37 Закона N 44-ФЗ?

Участник аукциона снизил начальную (максимальную) цену контракта на 35% (цена контракта — 298 тыс. руб.). К указанному участнику заказчик должен применить антидемпинговые меры в соответствии со ст. 37 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Федеральный закон от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ). При подписании контракта участник выбрал способ — предоставление информации, подтверждающей добросовестность, и в качестве этой информации представил письмо, декларирующее его добросовестность, без указания конкретных номеров контрактов из реестра контрактов. Считается ли указанная декларация исполнением требований ст. 37 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ?

Данный вопрос законодательством напрямую не урегулирован, отсутствуют критерии информации, подтверждающие добросовестность участника закупки, а также указания на то, в какой форме информация предоставляется.

По мнению эксперта, комиссия при проверке информации, подтверждающей добросовестность участника закупки, при направлении заказчику подписанного проекта контракта будет производить сверку предоставленной информации с реестром контрактов, заключенных заказчиками.

На основании ч. 1 ст. 37 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее -Федеральный закон от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ) если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта (далее — НМЦК) составляет более чем 15 млн руб. и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на 25% и более ниже НМЦК, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, в полтора раза превышающем размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса или аукциона, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).

На основании ч. 2 ст. 37 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ если при проведении конкурса или аукциона НМЦК составляет 15 млн руб. и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на 25% и более ниже НМЦК, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в ч. 1 ст. 37 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с ч. 3 ст. 37 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ.

На основании ч. 3 ст. 37 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ к информации, подтверждающей добросовестность участника закупки, относится информация, содержащаяся в реестре контрактов, заключенных заказчиками, и подтверждающая исполнение таким участником в течение одного года до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе трех контрактов и более (при этом все контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней)), либо в течение двух лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе четырех контрактов и более (при этом не менее чем 75% контрактов должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней)), либо в течение трех лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе трех контрактов и более (при этом все контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней)). В этих случаях цена одного из контрактов должна составлять не менее чем 20% цены, по которой участником закупки предложено заключить контракт в соответствии с ч. 2 ст. 37 Федерального закона от 05.04.2013 г. N44-ФЗ.

На основании ч. 5 ст. 37 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ в случае проведения аукциона информация, предусмотренная ч. 3 ст. 37 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ, предоставляется участником закупки при направлении заказчику подписанного проекта контракта. При невыполнении таким участником, признанным победителем аукциона, данного требования или признании комиссией по осуществлению закупок информации, предусмотренной ч. 3 ст. 37 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ, недостоверной контракт с таким участником не заключается, и он признается уклонившимся от заключения контракта. В этом случае решение комиссии по осуществлению закупок оформляется протоколом, который размещается в единой информационной системе и доводится до сведения всех участников аукциона не позднее рабочего дня, следующего за днем подписания указанного протокола.

На основании ч. 6 ст. 37 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ обеспечение, указанное в ч. 1 и 2 ст. 37 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ, предоставляется участником закупки, с которым заключается контракт, до его заключения. Участник закупки, не выполнивший данного требования, признается уклонившимся от заключения контракта. В этом случае уклонение участника закупки от заключения контракта оформляется протоколом, который размещается в единой информационной системе и доводится до сведения всех участников закупки не позднее рабочего дня, следующего за днем подписания указанного протокола.

Таким образом, если комиссия во время проверки подтвердит добросовестность участника закупки, можно считать, что участник закупки выполнил свои обязательства в рамках подтверждения добросовестности.

Статья 37. Антидемпинговые меры при проведении конкурса и аукциона

Федеральный закон №44-ФЗ (закон о госзакупках 223 тут: ) определяет антидемпинговые меры при осуществлении конкурса и аукциона. Демпинг — это реализация продукции по искусственно заниженной стоимости. В прошлом недобросовестный производитель, предложивший самую низкую цену товару, выигрывал на конкурсах и аукционах. Эти действия, не связанные с их навыками и качеством выполнения в прошлом заказов, становились следствием срывов сроков выполнения госзаказов, аннулирования договоров, ухудшения свойств товаров, к трате бюджетных денег. Поэтому и была добавлена статья 37, описывающая антидемпинговые меры.

Статья 37 ФЗ-44 с последними изменениями

Последние изменения, внесенные в статью 37 ФЗ-44 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», датируются 4 июнем 2014 года. От прошлой редакции ее отличает появление 12-ой части. Рассмотрим подробнее все части статьи об антидемпинговых мерах.

Первая часть

В первой части рассказывается о применяемых антидемпинговых мерах в ситуации, когда изначальная (максимальная) стоимость договора — больше, чем 15 млн. руб., а потенциальный покупатель предлагает стоимость договора, которая меньше НМЦК на 25% и выше. Это повлечет за собой антидемпинговые меры, выраженные в увеличении в 1,5 раза объема денежной гарантии выполнения договора, записанныго в бумаге о закупке. Однако, если в договоре прописана возможность оплаты аванса, то эта сумма денежной гарантии не должна быть меньше его.

Вторая часть

Ситуация, описанная в ч. 2 ст. 37 закона 44-ФЗ, оговаривает порядок действий и антидемпинговые меры, применяемые при изначальной (максимальной) стоимости соглашения в 15 млн. руб. или меньше и предложением участника торга снизить сумму на 25 и больше процентов. В этом случае предписаны те же антидемпинговые меры увеличения поставщиком в 1,5 раза объема денежного обеспечения. Также, в качестве альтернативы, поставщик имеет возможность предоставить сведения, которые подтвердят его добросовестность, что тоже является разновидностью антидемпинговых мер.

Третья часть

По ст. 37 про антидемпинговые меры сведения, которые могут доказать добросовестность участника торга, должны находиться в реестре договоров и удостоверять выполнение поставщиком:

  • 3-х и более договоров за 1 год до даты подачи заявки. Все договора должны быть выполнены без взыскания к поставщику неустоек;
  • 4-х и более договоров за 2 года. 75% вышеуказанных договоров должны быть реализованы без использования штрафов по отношению к поставщику;
  • 3-х и более договоров за 3 года. Во время выполнения договоров на участника не должны быть наложены штрафы.

Стоимость 1 контракта = стоимости, предложенной участником торга, в эквиваленте — не меньше 20%. В этом заключается общее требование антидемпинговых мер.

Четвертая часть

Указанная информация в 3-ей части 37-ой статьи про антидемпинговые меры должна быть включена в состав заявки. Если сведения неподтвержденные, то комиссия, занимающаяся проведением закупок, отклоняет запрос. Данное постановление закрепляется в соответствующем протоколе и описываются причины, почему произошло отклонение заявки. Участник уведомляется не позднее рабочего дня, который следует за днем подписания протокола.

В ФЗ-44 ч. 4 ст. 37 про антидемпинговые меры говорится, что, если в заявке нет сведений, удостоверяющих добросовестность участника, то он платит сумму в 1,5 раза превышающую объем обеспечения выполнения контракта.

Пятая часть

Антидемпинговые меры предопределяют — если проводится аукцион, участник закупки предоставляет информацию, описанную в третьей части статьи, когда направляет заказчику подписанный контракт. Если поставщик не выполнит данную процедуру или эта информация будет признана недостоверной, то будет считаться, что он отклонился от подписания контракта. По итогу комиссия составит протокол и внесет данные в реестр.

Шестая часть

Оговоренное обеспечение поставщик должен предоставить до заключения сделки. Невыполнение этого требования считается уклонением от заключения контракта. Составляется протокол и информация регистрируется в реестре. Все участники закупки уведомляются об этом, согласно ст. 37 про антидемпинговые меры.

Седьмая часть

Закон не обошел вниманием и конкурсы, где объектом выступает осуществление НИОКР, научно-технических работ и предоставление консалтинговых услуг. Антидемпинговые меры дают возможность заказчику установить в документации разные величины значимости критериев оценки заказов, если предложение о стоимости контракта:

  • до 25% ниже изначальной (максимальной) цены;
  • больше, чем на 25% ниже изначальной (максимальной) цены.

Восьмая часть

Антидемпинговые меры применяются, если предложение о стоимости контракта больше, чем на 25% ниже изначальной (максимальной) цены, то размер значимости ценового предложения — 10% от суммы величин других критериев оценки.

Девятая часть

Часть 9 ст. 37 про антидемпинговые меры закона 44-ФЗ описывает контракты на осуществление поставок товаров (продукты, лекарства, топливо). Если предложена стоимость на 25 и больше % ниже НМЦК, то участник закупки должен обеспечить подтверждение предлагаемой цены договора. Подтверждается следующими документами:

  • гарантийный документ от изготовителя, где указывается стоимость и объем поставляемого товара (узнайте срок действия банковской гарантии по 44 ФЗ при обеспечении контракта);
  • бумаги, доказывающие, что товар находится на руках у участника;
  • расчеты и бумаги, доказывающие, что участник закупки сможет реализовать поставку по предложенной цене.

Десятая часть

Согласно статье про антидемпинговые меры, подтверждение предлагаемой цены договора предоставляется участником закупки:

  • чья цена договора ниже изначальной стоимости на от 25% и выше в обращении на участие в конкурсе. Отклонение заявки осуществляется комиссией, что упоминается в протоколе;
  • отправившим договор заказчику с подписью, в случае проведения аукциона. Невыполнение этого требования будет считаться избеганием подписывать контракт и будут применены антидемпинговые меры. Соглашение не подписывается и сделка заключается с другим участником аукциона, который предложил условия получше.

Одиннадцатая часть

Антидемпинговые меры применяются к участнику конкурса/аукциона в полной мере, который является победителем конкурсной процедуры, но в тоже время признан уклонившимся от заключения контракта.

Двенадцатая часть

Положения об антидемпинговых мерах не применяются при осуществлении закупок важных лекарств, если предложенная стоимость ниже не более, чем на 25 процентов от зарегистрированной предельной отпускной стоимости.

Закон №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» можно скачать тут.

Ст. 37 регламентирует антидемпинговые меры и ориентирована на неприемлемость искусственного занижения стоимости при конкурсных процедурах или аукционах. Антидемпинговые меры обуславливаются НМЦК. Указан объем денежного обеспечения выполнения договора, информация, которую участник закупки должен предоставить, чтобы доказать свою добросовестность. Все необходимые сведения об участниках можно найти в реестре.

Применение антидемпинговых мер при проведении закупок в соответствии с Законом о контрактной системе (Сургутскова И.А.)

Дата размещения статьи: 11.04.2017

Одним из основных критериев определения победителя при осуществлении закупок в соответствии с Федеральным законом от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон N 44-ФЗ) является цена контракта. При этом заказчик не имеет права ограничивать снижение участником закупки предлагаемой цены.

Вместе с тем следствием значительного снижения цены контракта может являться нерентабельность поставляемой продукции, снижение ее качества. Предложение участником закупки цены ниже себестоимости закупаемых товаров (работ, услуг) грозит нарушением общественных интересов по своевременному и качественному удовлетворению государственных и муниципальных нужд и эффективному расходованию средств бюджета.

Статья 37 Закона N 44-ФЗ предусматривает некоторые механизмы правовой защиты заказчиков от аномально низких цен, предлагаемых в ходе проведения конкурсов и аукционов. Кроме того, это дополнительный способ обеспечения добросовестной ценовой конкуренции в госзакупках. Ведь нормы Закона N 44-ФЗ защищают также участников закупки от умышленного занижения отдельными участниками цен на закупаемые товары (работы, услуги) ради выигрыша в процедуре определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В рамках настоящего доклада будут рассмотрены некоторые моменты, на которые необходимо обратить внимание заказчикам при применении антидемпинговых мер.

Перед этим напомним, что антидемпинговые меры применяются при проведении конкурсов и аукционов. Демпингующим считается участник закупки, снизивший цену на двадцать пять и более процентов от начальной (максимальной) цены контракта. При этом если начальная цена составляет более пятнадцати миллионов рублей и победил демпингующий участник, он должен предоставить обеспечение исполнения контракта в повышенном полуторном размере, но не менее размера аванса (ч. 1 ст. 37 Закона N 44-ФЗ). Если же начальная цена не превышает пятнадцати миллионов рублей, участник закупки предоставляет либо повышенное обеспечение исполнения контракта, либо подтверждающую свою добросовестность информацию (ч. 2 указанной выше статьи).

Теперь перейдем к вопросам, которые возникают при применении антидемпинговых мер.

Обязан ли заказчик указывать в извещении и (или) документации о закупке информацию об антидемпинговых мерах?

Необходимо обратить внимание на то, что Закон N 44-ФЗ прямо не предусматривает, что извещение и (или) документация должны содержать сведения о применении антидемпинговых мер.

Между тем в административной/судебной практике существуют разные подходы в отношении обязательности отражения информации о применении таких мер в извещении о проведении конкурса/аукциона и в документации о закупке.

Один подход заключается в том, что согласно нормам Закона N 44-ФЗ в извещении и документации должны быть указаны требования к обеспечению исполнения контракта, в том числе размер такого обеспечения (п. 8 ст. 42, п. 11 ч. 1 ст. 50, п. 8 ч. 1 ст. 64). Следовательно, оговорка о повышенном обеспечении исполнения контракта или о предоставлении информации, подтверждающей добросовестность (при начальной цене не выше пятнадцати миллионов рублей), должна содержаться в документах по закупке.

Согласно другому подходу антидемпинговые меры подлежат применению лишь в частных случаях, указанных в ст. 37 Закона N 44-ФЗ. Сам Закон не содержит положений, обязывающих заказчика включать в документацию о закупке информацию об антидемпинговых мерах. Таким образом, неуказание заказчиком информации об антидемпинговых мерах не является нарушением закона. Кроме того, неуказание данной информации не означает освобождение заказчика и участника закупки от соблюдения норм Закона N 44-ФЗ в случае необходимости применения антидемпинговых мер.

С целью минимизации рисков привлечения к административной ответственности за утверждение не соответствующей закону документации о закупке заказчику целесообразно прописывать в извещении, а также в конкурсной документации (документации об аукционе) информацию о применении антидемпинговых мер.

Следующие аспекты, на которые необходимо обратить внимание, касаются информации, подтверждающей добросовестность участника закупки. Еще раз отметим, что такая информация может быть предоставлена демпингующим участником закупки вместо повышенного обеспечения исполнения контракта в случае, если начальная цена конкурса/аукциона не превышает пятнадцати миллионов рублей.

В какой момент участником закупки предоставляется подтверждающая добросовестность информация?

Все зависит от способа закупки.

Если заказчик проводит конкурс, подтверждающая добросовестность информация должна быть предоставлена в составе заявки на участие в конкурсе (ч. 4 ст. 37 Закона N 44-ФЗ). То есть участник закупки уже на стадии подачи заявки должен выбрать вид антидемпинговых мер — либо приложить к заявке информацию о своей добросовестности, либо, в случае победы в конкурсе, предоставить повышенное обеспечение исполнения контракта. Следовательно, если победитель конкурса, предложивший демпинговую цену контракта, перед его заключением вместо повышенного обеспечения исполнения контракта предоставит информацию, подтверждающую добросовестность, такого участника следует признать уклонившимся от заключения контракта (ч. 6 ст. 37 Закона N 44-ФЗ).

Если же проводится электронный аукцион, информация, подтверждающая добросовестность участника закупки, направляется при направлении заказчику подписанного проекта контракта (ч. 5 ст. 37 Закона N 44-ФЗ). И это понятно, ведь цена контракта в рамках электронного аукциона определяется на стадии проведения процедуры аукциона, и на момент подачи заявки участник закупки еще не знает, насколько им будет снижена цена контракта.

Что делать, если информация об исполнении контракта отсутствует в реестре контрактов?

Следует отметить, что ч. 3 ст. 37 Закона N 44-ФЗ прямо указывает на то, что к информации, подтверждающей добросовестность участника закупки, относится та информация, которая содержится в реестре контрактов. Кроме того, согласно ч. 4 и 5 указанной статьи комиссия по осуществлению закупок в случае признания информации о добросовестности недостоверной отклоняет заявку (при проведении конкурса) или признает участника уклонившимся от заключения контракта (при проведении аукциона).

Таким образом, Закон N 44-ФЗ обязывает комиссию заказчика проверить предоставленную участником закупки информацию о добросовестности на достоверность путем установления факта наличия такой информации в реестре контрактов. И если участник закупки предоставил информацию, подтверждающую исполнение им определенных контрактов, в том числе копии самих контрактов, а также документов о приемке товаров (работ, услуг), но в самом реестре контрактов информация об их исполнении отсутствует, информация должна быть признана недостоверной.

Вполне возможно, что отсутствие в реестре контрактов сведений об исполнении контракта обусловлено неисполнением заказчиками, с которыми ранее работал участник закупки, обязанности по своевременному размещению в реестре контрактов документов о приемке и сведений об исполнении контракта . Однако это риски участника закупки. Подавая заявку на участие в закупке, он имеет возможность, проявив требующуюся от него должную степень осмотрительности, обратиться к заказчикам по исполненным контрактам с требованиями о размещении информации об исполнении контрактов. При выборе антидемпинговых мер в виде информации, подтверждающей добросовестность, участник закупки должен убедиться в нахождении информации об исполнении контрактов в реестре контрактов. Кроме того, у участника закупки есть возможность выбрать другой вид антидемпинговых мер — повышенное обеспечение исполнения контракта.

Согласно пп. 10, 13 ч. 2 и ч. 3 ст. 103 Закона N 44-ФЗ заказчик обязан разместить в реестре контрактов документы о приемке товаров (работ, услуг) и сведения об исполнении контракта в течение трех рабочих дней со дня приемки продукции и исполнения контракта соответственно.

При этом фактическое исполнение участником закупки контракта и отсутствие сведений об этом в реестре контрактов по вине заказчиков исполненных контрактов может быть принято во внимание ФАС России при принятии решения о включении сведений об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков. По крайней мере в судебной практике уже давно сложился подход, согласно которому основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона N 44-ФЗ. Следовательно, бездействие третьих лиц (заказчиков, не разместивших в реестре контрактов сведения об исполнении контрактов) не может являться основанием для включения сведений об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков.

Что делать, если в составе заявки на участие в конкурсе демпингующего участника закупки не предоставлена информация, подтверждающая добросовестность?

Как уже было отмечено выше, в случае проведения конкурса с начальной ценой не более пятнадцати миллионов рублей участник закупки, снизивший цену на двадцать пять и более процентов, вправе выбрать один из двух вариантов: предоставить в составе заявки информацию, подтверждающую добросовестность, или предоставить повышенное обеспечение исполнения контракта, если он будет выбран победителем конкурса. Следовательно, отклонение заявки демпингующего участника в связи с отсутствием в составе заявки информации, подтверждающей его добросовестность, будет являться неправомерным.

Такой вывод подтверждается многочисленной административной и судебной практикой. Так, например, Арбитражный суд Поволжского округа в Постановлении от 23.06.2016 N Ф06-9551/2016 по делу N А55-23754/2015 указал, что «. на основании положений части 4 статьи 37, части 3.1 статьи 53 Закона о контрактной системе конкурсная комиссия обязана отклонить заявку участника конкурса только в случае содержания в составе поданной заявки на участие в конкурсе недостоверной информации, подтверждающей добросовестность участника конкурса. В случае непредставления участником конкурса информации, подтверждающей его добросовестность, положения части 4 статьи 37 Закона о контрактной системе предоставляют право участнику конкурса при заключении контракта предоставить обеспечение исполнения контракта в размере, в полтора раза превышающем размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса), что в свою очередь будет свидетельствовать о надлежащем выполнении участником конкурса антидемпинговых мер, предусмотренных статьей 37 Закона о контрактной системе. «.

Учитывать ли в качестве подтверждения добросовестности участника закупки неисполненные контракты?

Дело в том, что ч. 3 ст. 37 Закона N 44-ФЗ предусматривает, что:

— информация о добросовестности должна подтверждать исполнение участником закупки определенного количества контрактов за определенный период времени;

— все или большая часть таких контрактов должны быть исполнены без применения к участнику закупки неустойки;

— цена одного из контрактов должна составлять не менее чем двадцать процентов цены, по которой участником закупки предложено заключить контракт.

При этом в Законе N 44-ФЗ нет прямого указания на то, должен ли быть каждый контракт исполнен на все сто процентов или возможно его частичное исполнение.

Представляется, что в данном случае следует рассматривать две ситуации.

1. Первая — когда контракт, которым участник закупки подтверждает свою добросовестность, исполнен не в полном объеме, но обязательства по нему уже прекращены: например, в связи с окончанием срока действия контракта (контракт действовал в течение года, поставка товара осуществлялась по заявкам заказчика, и к концу года заказчик не выбрал все количество товара, предусмотренное контрактом) или в случае, если у заказчика в ходе исполнения контракта отпала потребность в части товара, по причине чего заключено соглашение о расторжении контракта или об уменьшении количества товара, изначально запланированного контрактом.

При таких обстоятельствах следует учесть такой контракт в качестве подтверждающего добросовестность участника закупки. В противном случае будут нарушены права и законные интересы тех участников закупки, которые заключают в рамках Закона N 44-ФЗ исключительно контракты, исполняемые по заявкам заказчика, и по которым не гарантирована стопроцентная выборка заказчиком всей продукции.

2. Вторая ситуация — когда на момент предоставления участником закупки информации, подтверждающей добросовестность, контракт еще не исполнен. Даже если часть продукции по такому контракту уже поставлена, его нельзя учитывать в качестве информации, подтверждающей добросовестность, т.к. если обязательства участника закупки по контракту не прекращены, невозможно, во-первых, считать, что контракт исполнен, во-вторых, нельзя определить факт применения/неприменения неустойки к участнику закупки в рамках данного контракта.

Исключает ли предоставление демпингующим участником закупки информации, подтверждающей свою добросовестность, обязанность предоставить обеспечение исполнения контракта в «обычном» размере?

Такой вопрос возникает в связи с неудачной формулировкой ч. 2 ст. 37 Закона N 44-ФЗ, в соответствии с которой «если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в части 1 настоящей статьи, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с частью 3 настоящей статьи».

Из буквального толкования приведенной правовой нормы следует, что если участник закупки предоставил информацию о своей добросовестности, в отношении его уже не применяется требование об обеспечении исполнения контракта.

Такого подхода придерживаются также некоторые контрольные и судебные органы. Так, Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области в решении от 17.06.2016 по делу N А56-27599/2016 указал, что «. законодателем установлены две альтернативные антидемпинговые меры: увеличение обеспечения исполнения контракта в полтора раза либо предоставление документов, подтверждающих добросовестность участника аукциона на дату подачи заявки; следовательно, для надлежащего исполнения требований Закона N 44-ФЗ победителю аукциона достаточно выполнить одно из приведенных в части 2 статьи 37 Закона условий: предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта либо информацию, подтверждающую добросовестность победителя аукциона. Из анализа положений статей 37 и 70 Закона N 44-ФЗ не следует обязанность победителя аукциона предоставлять одновременно как обеспечение исполнения контракта, так и документы, подтверждающие добросовестность победителя аукциона.

При этом статья 96 Закона N 44-ФЗ устанавливает как общие правила предоставления обеспечения исполнения контракта (части 4 и 5), так и специальные (часть 6), отсылающие к положениям статьи 37 Закона N 44-ФЗ, предусматривающей специальные антидемпинговые меры по факту снижения начальной цены контракта на 25 процентов и более.

Таким образом, при предоставлении победителем электронного аукциона информации, подтверждающей его добросовестность на дату подачи заявки в соответствии с частью 3 статьи 37 Закона N 44-ФЗ, обязанность по предоставлению какого-либо иного обеспечения исполнения контракта отсутствует. Иными словами, соответствующая позитивная информация о будущем контрагенте заказчика (о его позитивном опыте, определенном реноме в сфере закупок) сама по себе несет обеспечительную нагрузку в той мере, какая воспринимается законодателем как необходимая и достаточная для исключения иного, денежного обеспечения в том или ином размере. «.

Между тем более верным представляется другой подход к данному вопросу, согласно которому антидемпинговые меры являются дополнительной мерой защиты заказчика, но не заменяют института обеспечения исполнения контракта.

Сторонники данного подхода считают, что нельзя ограничиваться анализом только положений ст. 37 и 70 Закона N 44-ФЗ. Нормы указанных статей действуют в совокупности со ст. 96 данного Закона. Поэтому демпингующий участник закупки должен предоставить заказчику либо обеспечение исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, установленный документацией, либо информацию, подтверждающую его добросовестность на дату подачи заявки. При этом в данном случае речь идет не об одновременном исполнении двух условий, изложенных в ч. 2 ст. 37 Закона N 44-ФЗ, а выборе одного либо другого, но в любом случае у участника имеется обязанность по внесению «обычного» размера обеспечения исполнения контракта .

См., например, решение Арбитражного суда Мурманской области от 24.06.2016 по делу N А42-2692/2016; решение Арбитражного суда Новосибирской области от 23.05.2016 по делу N А45-4002/2016.

Такой же позиции придерживается Минэкономразвития России (письма от 06.06.2016 N ОГ-Д28-7241, от 10.06.2015 N Д28и-1662 и пр.).

Применяются ли антидемпинговые меры в случае предоставления преференций ответственным товарам?

Напомним, что в силу ч. 4 ст. 14 Закона N 44-ФЗ, а также п. 7 Приказа Минэкономразвития России от 25.03.2014 N 155 «Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» при проведении аукциона на поставку товаров, включенных в приложение к данному Приказу, в случае если победителем аукциона предложены товары, происходящие из иностранных государств, за исключением товаров, происходящих из государств — членов Евразийского экономического союза, контракт с таким победителем аукциона заключается по цене, предложенной участником аукциона, сниженной на пятнадцать процентов от предложенной цены контракта.

Если после выполнения указанного понижающего коэффициента цена контракта оказалась сниженной более чем на двадцать пять процентов от начальной цены, нужно ли считать участника аукциона демпингующим, и, соответственно, требовать применения антидемпинговых мер?

Представляется, что антидемпинговые меры применяются только в случае снижения цены контракта по инициативе самого участника закупки. В данном же случае применение понижающего коэффициента осуществляется заказчиком при заключении контракта и не зависит от воли победителя аукциона. Следовательно, ст. 37 Закона N 44-ФЗ не подлежит применению. Такого мнения придерживается и Минэкономразвития России (письмо от 20.02.2015 N Д28и-410).

В заключение хотелось бы отметить, что в действующей редакции Закона N 44-ФЗ многие вопросы применения антидемпинговых мер остаются открытыми. Это связано с некоторыми пробелами, а также правовой неопределенностью содержания отдельных положений ст. 37 Закона N 44-ФЗ. При этом правильному применению антидемпинговых мер препятствует отсутствие единообразия административной и судебной практики рассмотрения споров по данному вопросу.

Стоит надеяться, что в ближайшее время пробелы и неопределенность положений Закона N 44-ФЗ в части антидемпинга будут устранены, а контрольные и судебные органы выработают единые подходы по вопросам применения антидемпинговых мер при проведении госзакупок.

Если вы не нашли на данной странице нужной вам информации, попробуйте воспользоваться поиском по сайту:

Вернуться на предыдущую страницу

Закладка Постоянная ссылка.

Комментарии запрещены.